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发回重审如何审理？

　　在发回重审的案件中，到底审理什么?如何审理?很有争议。其一，是不是完全推翻原有一审程序，重新开始一个一审程序，重新指定举证期限，当事人重新举证、质证?其二，先前进行的程序对发回重审后的一审程序有没有依赖性，前者对后者有没有影响?在诉讼实践中，有的法官重新为当事人指定举证期限，当事人重新举证、质证，有的法官认为原有证据已经庭审举证质证，只有在出现新的证据的情况下，才对该证据举证质证，否则不必要进行，当事人直接辩论。

　　二审应为程序审系由第二审程序的意义和二审法院的职责决定的，即上级人民法院通过个案检查、监督下级人民法院的审判工作和审判活动，其也是上级人民法院依法通过个案监督下级人民法院正确行使审判权的重要方面和根本途径。民事诉讼是人民法院在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，审理民事案件和解决民事纠纷所进行的活动。由于这种活动，就必然发生和形成人民法院与原告、与被告、与其他诉讼参与人之间应当遵循的诉讼权利义务关系。这种关系表现为人民法院对民事案件的审判权和当事人进行民事诉讼的诉权。从义务的角度讲，作为行使审判权的人民法院的诉讼义务，在于正确履行诉讼程序和认真进行诉讼活动，以保证当事人诉讼权利的行使。人民法院只有认真和正确履行民事诉讼的法定程序，才能不致影响或侵害当事人的诉讼权利。反过来说，如果当事人的诉讼权利得不到保障，那么其实体上的合法权益能否得到正当和有效维护就成其为问题。程序审是实体审的保证，实体审是程序审的目的。

　　所以，二审法院审理民事上诉案件，应首先审查原审的审判程序是否合法，是否有侵犯当事人诉讼权利的现象和问题。即使一个案件认定事实清楚，适用法律正确，但明显存在程序上违法的问题，严格地讲，也必须纠正，否则就失去了人民法院审理案件和履行程序的严肃性。因此，程序违法必须纠正。由于我国实行两审终审制，即有审级的区别以及不同审级适用的审判程序的不同，决定了一审存在的程序问题，二审难能隔审径行纠正，只有发回重审，通过一审程序纠正原审程序上存在的错误。

　　发回重审应限于程序问题

　　原判决认定事实错误的案件，二审可以径行纠正作出判决，不必也不应发回重审，这是由民事诉讼"谁主张谁举证"的举证原则和性质决定的。

　　审理民事案件，首要而又最根本的问题就是查清案件事实。而所要查明的事实是案件的法律事实，而非客观事实。民事判决是不应该存在事实不清、证据不足的问题的。因为民事诉讼案件事实认定的根据，是相对于案件庭审辩论终结卷内业已具有的特定证据来说的，是建立在案件业已具有的证据基础之上的。在这里，民事诉讼与刑事诉讼是有所不同的。刑事诉讼是在已控罪名的情况下，由侦查人员、检察人员乃至审判人员依照法定程序，去收集能够证明涉嫌罪名得以成立的有效证据。但由于客观上存在的对案件证据收集的情况和程度的不同，在诸如罪与非罪等问题上就会产生和形成原判决事实不清或者证据不足的情形。

　　民事诉讼如果说"原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足"，那只能是由于原审在对案件证据的分析运用或对案件事实的概括归纳，抑或在书面语言的文字表述上存在问题造成的，而它的纠正不以收集新的证据为条件。

　　民事判决无论是确认案件某一事实或否认案件某一事实，这都是由案件业已具有的证据及其有效性决定的;无论是认定案件某一事实，还是否认案件某一事实，这都是对案件事实的认定。如果说判决认定的案件事实存在证据不足的情形，这就说明在案件事实的认定上扩大了案件的法律事实，从而表现为证据不足的现象。这是由法官的主观因素造成的，不存在案件证据待查待取的客观因素。所以"原判决认定事实不清，证据不足"，亦应当归结和表述为"原判决认定事实错误"。那么，如果说原判决认定事实错误，恰是因为法官对案件证据的运用和采信存在问题造成的，要么扭曲了案件的法律事实，要么扩大或缩小了案件的法律事实，这都属认定事实错误。

　　民事判决达到认定事实清楚，完全也只能取决于法官对已有证据的正确运用，通过内心确信规则，将案件的法律事实作出一个客观、正确和准确的书面表述。

　　所以，二审法院经审理发现和认为原审判决认定事实错误，在原审不存在程序违法的情况下，应当径行纠正和改判;如果二审中又收集到新的有效证据，即可综合全案证据，径行作出判决。这并不违背两审终审制度。因为两审终审并不是指对案件证据本身的两审终审，而是对诉的两审终审。所以无论从理论上还是从审判程序的操作上，均无发回重审之必要。既然民诉法同时有"或者查清事实后改判"的规定，也就说明业已具有原判决认定事实错误，二审可以径行改判的可行性，完全没有必要再留此种情形下案件发回重审的口子。人民法院的审判资源和司法成本应该加以有效珍惜;案件发回重审，踢"皮球"、翻"烧饼"，多年形不成一个最终结论，也深为当事人所无奈。民事诉讼应当追求案件审理程序上的科学性、合理性。

　　修改建议

　　民事上诉案件发回重审的适用范围应仅限于原判决违反法定程序的案件，以及那些二审径行纠正则有违两审终审制度的案件。这里需要说明的几个情形是：(1)原审漏审漏判诉讼请求的问题。对当事人在一审中已经提出的诉讼请求或反诉请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，由于涉及到审级问题，二审法院自然不能径行审理作出判决，故应发回重审。(2)一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的发回重审。这是因为，离婚诉讼是复合之诉，一审判决不准离婚的案件，自然未涉及子女抚养、财产分割之诉的处理问题，如果二审直接改判离婚，径行一并对子女抚养、财产分割作出判决，有违审级之规定，故必须发回重审。(3)必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。如果二审径行追加当事人作出裁判，就剥夺了被追加当事人的上诉的权利和机会，也有违两审终审制度。

　　建议对民诉法第一百五十三条修改为：

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法的，判决驳回上诉，维持原判决;(二)原判决适用法律错误的，依法改判;(三)原判决认定事实错误的，依法纠正改判;(四)原判决违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

　　为增强审判的可操作性和贯彻法制的统一性，对违反法定程序发回重审的适用情形，应作出具体的规定，诸如：(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(2)未经开庭审理而作出判决的;(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;(4)其他严重违反法定程序的。

　　需要特别说明的应当发回重审的情形是：(1)原审漏审漏判诉讼请求，二审调解不成的;(2)一审判决不准离婚的案件，二审认为应当判决离婚，且就子女抚养、财产分割一并调解不成的;(3)必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审调解不成的。

　　一、近三年来固始法院审理发回重审案件的基本情况

　　自2001年至2004年12月，该院上诉案件被二审法院发回重审69件，呈逐年递增的趋势：2001年被发回重审的案件为13件，占同期全院审结各类案件总数的 0.3%，2002年被发回重审的案件为15件，占同期全院审结各类案件总数的0.4%，2003年被发回重审的案件总数为19件，占同期全院审结各类案件总数的0.6%;2004年，被发回重审的案件总数为22件，占同期全院审结各类案件总数的0.8%。从上述统计数据表明，该院被发回重审的案件在逐年上升，同期占全院受理各类案件的比例也在逐年增多。由此可见，一方面，上级法院本着发回重审制度的“有错必纠”原则，对维护司法公正有着重要意义;另一方面，二审发回重审引起循环审判，多次审判的案件增多，忽视了当事人的权益，引发当事人不满情绪，甚至对抗审判。

　　二、被发回重审案件中存在的主要问题

　　近三年，该院被发回重审的69件案件中，因认定事实错误被发回重审的案件共7件，占发回重审案件总数的10%;因事实不清、证据不足被发回重审的案件共37件，占发回重审案件的54%;因程序违法被发回重审的案件共25件，占被发回重审案件的36%。从发回重审的案件中存在的问题中可以看出，一方面，该院审判人员的业务素质尚需进一步提高，同时要严格规范案件审理程序，杜绝常识性错误的发生，如对案件实体作出处理，却违法用裁定的方式解决，而对程序问题的处理则用判决的方式解决。尤其是，自2002年4月1日施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以来，该院部分审判人员没有认真学习、掌握，没有树立相应的法律理念;另一方面，由于实践中案件千差万别，即使是同类型案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，导致一、二审对同一案件的认识各不相同。从近年来发回重审的案件看，最终经重新审理作出与原一审相反的判处结果的案件仅有9件，占发回重审案件总数的13%。由此可以看出，发回重审制度的“有错必纠”，对达到切实保护当事人合法权益这一目的，并不令人十分满意。

　　三、现行发回重审制度在实践中存在的问题

　　近年来，被二审发回重审的案件在实践中存在的弊端引起了社会各界的关注。一些案件经过一次又一次的所谓“翻烧饼”，常常绕了一个大圈，从起点又回到起点，一方面耗费了国家有限的司法资源，另一方面让当事人支付了更多的诉讼成本，这与我国制定的发回重审制度的初衷显然相悖。问题表现在：就事实方面发回重审的案件，我们认为事实认定错误是相对于事实认定正确而言的，二审法院认为一审法院认定事实错误的前提是其已经查清了案件事实，对于案件事实有了相对正确的认定，此时将案件发回重审的唯一目的是为了避免使对方当事人丧失对新认定事实的上诉的权利，因而要求一审法院再重新审理一遍，从而使对方当事人有一次上诉的机会。但事实上，一方面，在二审法院已查明正确事实的前提下，一审法院这样的重审纯粹流于形式，不具有任何的实际意义，另一方面，即使对方当事人提起了上诉，也只能向已经查明了正确的事实的二审法院提出上诉，而二审法院是否会改变自己已有的看法那是很值得怀疑的。所以新认定的事实对其不利的当事人的上诉权只是理论上存在，除非受理上诉的不是同一家二审法院。同时，在三大诉讼法中均没有设立举证时效制度，如果因为当事人在二审中提出新的证据要将案件发回重审，那么当事人对重审案件再次上诉后，仍然有权提出新的证据，也要因此将案件发回，因此就会形成循环审判。

　　对于事实不清、证据不足而发回重审的。事实不清、证据不足是因为一审时负有举证责任的一方当事人举证不力所造成的，我国三大诉讼法中都有相应的举证原则，承担举证责任的一方当事人因证据不力就要承担败诉的风险。而一审法官只要能够熟练掌握证据分配原则，使负有举证责任的一方当事人因举证不力承担败诉责任，就不会出现案件事实不清、证据不足的情况。因事实不清、证据不足而将案件发回重审，一定程度上使得本应承担举证责任的一方当事人免除了败诉的风险，即便是发回重审，也不会在重审中积极举证来协助法院查明案件事实真相。因事实不清、证据不足而将案件发回重审与三大诉讼的举证原则存在着一定的冲突。

　　因程序违法而将案件发回重审的，是为了追求程序正义，这一点并无可厚非，但是现行发回重审制度并不能体现出这种正义，因为程序正义是法律人的追求目标，但对于案件当事人来说，他们追求的是实体公正，一定程度上并不在乎审判程序是否合法。程序违法的后果如果不能在实体处理上有所体现，可以肯定的是不会有当事人提出上诉，审判实践中也鲜见单纯以程序违法为由提起上诉的。另一方面，程序违法错在一审法官，是因为一审法官没有严格执行程序法造成的，这其中有各种的因素，但对于当事人来说是没有任何过错的，如果以程序违法为由将案件发回重审，致使当事人付出更多的人力物力进行诉讼，而对违法的法官没有任何惩处，就有“法院有病当事人吃药”的嫌疑。当然也不会对一些法官轻视程序的习惯有任何改变。

　　四、发回重审制度在实践中的弊端

　　由于在法理上存在一定的不足，所以在实践中发回重审制度并不能完全体现出立法者的立法本意，反而出现一些难以克服的弊端，具体表现在以下几个方面：

　　(1)发回重审程序缺乏稳定性。当出现发回重审事实证据上的理由"事实不清、证据不足"时，三大诉讼法均规定二审法院既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判;当出现发回重审程序上的理由时，刑事诉讼和民事诉讼则一律进入发回重审程序，而行政诉讼则同样出现了可以发回重审，也可以改判的情形。这种"或发回重审或改判"的选择性程序规定，使诉讼程序缺乏统一性和稳定性，即在司法实践中当出现了发回重审的情由时，并不必然启动发回重审程序。这样在理论上既可能出现发回重审过滥的状况，因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程序;也有可能出现发回重审过少的状况，因为二审法官可以尽可能地不选择发回重审程序。无论出现哪种状况，发回重审程序的价值都难以得到真正实现。这种选择性程序的规定，在实践中同样会出现上述的法官享有较大自由裁量权甚至滥用权力的情形而产生不良的后果。例如在民事诉讼中规定的对于事实不清、证据不足，二审法院可以将案件发回重审，也可以在查明事实后直接改判。在一个案件中有主要的事实，也有一些次要的事实，有主要的证据，也有一些次要对案件影响不大的证据，要求每一个案件都要做到所有的事实完全清楚，所有的证据都充分确实，那几乎是不可能的。而要挑出一个案件中事实不清的证据，那却是轻而易举的。同时，对二审法官来说，相对于直接改判，将案件发回重审是承担风险最小的一种处理方式，许多上诉案件，尤其是棘手的或是受外界因素干扰的上诉案件，二审法官往往并不区别主要与次要矛盾，只要认定原审判决事实不清，证据不足，就裁定发回重审，推卸审判监督责任。这也是二审发回重审率高居不下的最主要原因。同时，由于将上诉案件发回重审承担的风险最小，个别素质不高的法官有时甚至将一审裁判正确的案件随便找个借口发回重审，造成了一些案件经过一审、二审、重审、二审、再审，绕了一个大圈后才发现原一审是正确的。这种案件在实践中时有发生。

　　(2)现行的发回重审制度容易引起“翻烧饼”的诉讼怪圈。因为发回重审后所做的新的裁决仍然是一审判决，当事人对一审尚未生效的裁决不服，理所当然可以上诉，法律也要保护当事人的这种正当的上诉权，这也是部分发回重审的主要理由。由此造成案件经一审而上诉，二审审理后发回重审，再经一审又上诉，二审继续审理，这样循环往复，形成拉锯僵持状况，一个案件拖上很长时间才能结案。这种情况一经出现，带来的损害是灾难性的。第一,对法院来讲不仅影响到司法裁判的即判力，造成有限司法资源的巨大浪费，试问一个案件判了又裁，裁了又判，历经几年，一个法院一年能审得了几件案子?而且更严重的是损害了司法审判活动的威信，动摇了大众对司法机构权威的信仰心理。第二，对当事人来讲，因为几年甚至上十年的官司纠缠，不但使自己诉讼目的、合法权益不能实现，得不偿失而且使自己遭受到巨大的经济利益和人身利益的损失;尤其是在刑事诉讼中可能使真正的犯罪分子逍遥法外达几年时间，或者让无罪之身沉痛地背上几年冤罪之灾，身陷囹圄。

　　(3)现行的发回重审制度一定程度上忽视了当事人的权益，将司法机关的意愿强加给当事人，并不为诉讼当事人所理解和接受。现行的发回重审制度使得二审法官对上诉案件处理的自由裁量权过大，而当事人却几乎没有任何的选择参与权。发回重审制度在很大程度是为了追求程序正义，而当事人追求的是实体公正，对于某些案件来说，当事人宁愿损失程序上的一些权益而使得实体上的权益能够尽快实现，例如对于一些程序违法的案件，大多数当事人是希望二审法院能够审查上诉案件的实体处理是否有缺陷，从而使实体权利得到实现。而不希望二审法院审查程序问题，在程序问题上纠缠不清。如此，将会引发当事人的不满情绪。该院被发回重审的部分案件，双方当事人对被发回重审的案件抵触情绪较大，认为我们两级法院推诿，搪塞办案，置其权益之不顾，对案件踢皮球，影响了两级法院在当事人心目中的执法形象。

　　(4)发回重审的诉讼费收取办法有很大的缺陷。诉讼费收取的主要目的是为了防止当事人的滥诉行为，但是对于发回重审案件，二审法院的处理方法一般是“已收取、不再退回”，这也不能为当事人所接受，因为案件发回重审并非是当事人的滥诉行为所造成的，假如当事人的上诉理由正当，却要由当事人来承担这一笔开支，于法于理都难以说通。

　　(5)发回重审制度体制上的不完善容易在法院内部产生矛盾冲突。①上下级法院之间的矛盾冲突。一方面，我国的审判体制决定了上级法院对下级法院的审判工作负有监督职责，对此上级法院应责无旁贷。但由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐，处理起来比较棘手或受外界干扰较多，一些当事人还采取了纠诉缠讼、威胁恐吓等过激措施，迫于这些案外因素的压力，一些二审法官不愿意也不敢让案件在自己手中作个了断，而是借机将案件发回一审法院重审，以此推卸责任、转嫁矛盾，将矛盾的"火药桶"踢回一审法院，明哲保身减轻自身压力又不违反法律，何乐而不为?这样发回重审程序成了二审法院的挡箭牌，丧失了其应有的监督价值。这种发回重审的结果，既加剧了案件当事人之间的冲突，又引发了一审法院与二审法院之间的矛盾，由于发回的理由不是基于案件本身、法律本身的，这就降低了二审裁判在一审法院中的威信。②一审法院内部的矛盾冲突。发回重审后，原审法院必须另行组成合议庭重新审判，经过重新对事实进行分析认定，重新对证据进行辨别认证，重新评议适用法律，新审判组织得出的裁判结论很可能与原审判组织的裁判结论不一致，也就是说新审判组织改判了初审的结论。由于大家都是同一审判级别，原审判组织又处于被新审判组织这种表面上的监督、改判地位，在两者之间很容易造成潜在的矛盾，也影响了一审裁判在当事人心目中的地位。

　　五、对完善发回重审制度的思考

　　根据上述分析，我们认为有必要对现行的发回重审制度加以完善改进，其改进基本原则一是对发回重审适用情形加以限制。二是引入当事人参与机制，即在特定案件中增设当事人选择第一审程序或第二审程序的权利，也就是说在特定的案件中当事人有权自主选择适用二审程序审理还是发回一审法院重审。这实际上也是对当事人的诉讼权利的一种尊重。

　　(1)、重新界定发回重审的标准，取消"事实不清、证据不足"这一发回重审的事实证据上的标准和理由。

　　长期以来，我国的审判活动一直强调"以事实为根据"这一基本的司法原则，要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相，谋求实体上的绝对公正。理智地反思一下，我们就会发现这一原则存在着致命的缺陷。案件事实是已经发生过的事实，探明案件事实的过程，实际上是通过现在的证据去再现已经发生过的案件事实或案件发生的过程。但由于时间的不可逆性、人类认识能力的有限性以及审判人员判别思维方式的差异性，完整地再现过去的客观事实则是一种不可实现的空想。有学者还认为，"以事实为根据"的原则实际上也与现代的证明责任规则不相符，当案件处于真伪不明时，法院应依证明责任规则作出裁判，而无权对此拒绝审判。诉讼活动不是一个认知过程，而应是一个证明过程，不能像搞科学研究那样探求客观事实的绝对化，而应依照程序公正的原则证明法律事实的合法化，这才是程序的价值所在。因此，从诉讼活动的客观规律出发，笔者认为"以事实为根据"的说法不应提倡，可以将这一原则重新表述为"以证据为根据"。这与2002年4月1日起正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相符合的。

　　但受"以事实为根据"原则的影响根深蒂固，我国二审法院在对一审判决进行审查时比较重视案件事实证据方面的审查，"事实不清、证据不足"也就成为发回重审的一个重要理由。但这个理由的缺陷十分明显，对这一理由的批判有一段十分精彩的二难推理：如果二审审理中已经查清了案件的事实，并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举?如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论?凭什么把案件发回重审?故应否定发回重审的"事实不清、证据不足"这一标准。

　　(2).对违反法定程序的案件不应一律发回重审。如前所述，我国民事诉讼和行政诉讼对程序有问题的案件发回重审时强调"可能影响案件正确判决的"，行政诉讼中对程序问题还可以改判，刑事诉讼中虽然对发回重审的程序问题具体化，但仍不够到位，而且也体现了程序问题要达到影响案件的公正审理，可见，我国诉讼法对发回重审的程序性问题采取了低标准的态度。但是，二审法院一般在审查到案件违反法定程序这一问题时，不管实体处理是否适当，一律发回重审。这样，真有法官出错误，当事人“吃药”之嫌。因为当事人追求的是实体公正，其宁愿损失一些程序上的权益，而使实体上的权益能够尽快实现，故对此类情况，一方面可引入当事人参与机制，对于程序违法但实体处理正确的案件，当事人有权选择适用二审程序审理还是发回一审法院重审，这样，便于当事人的合法权益得以及时保障;另一方面，对于程序违法的案件主审人应给予相应的处罚，以利于真正转变法官“重实体、轻程序”的传统观念。。

　　(3).放弃实践中"适用法律错误"、 "判决不当"等任意性标准。

　　在司法实践中，"适用法律错误"、"判决不当"等理由屡屡见诸二审法院发回重审的裁定书中。这混淆了发回重审和改判的界限，也是权力滥用的表现，将这些非法定事由随意引入到发回重审程序中，只能导致这一程序的秩序更加紊乱、威信更加降低。二审法院对一审判决适用法律是否正确、判决是否恰当等问题完全负有监督职责，应当通过改判程序来纠正一审判决中的类似问题。

　　(4).取消再审中的发回重审程序。

　　根据最高法院适用《民事诉讼法》意见的规定，人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销原一、二审判决，发回原审人民法院重审。该规定在二审的再审程序中启动发回重审，将案件直接转入一审程序，由一审法院来纠正原一审程序的错误和二审程序的错误，这一做法欠妥。况且，案件到了再审程序，已经费了很长时间，再发回重审反复运作，势必会更加拖长审判期间。 (D)

　　笔者认为，发回重审作为一种诉讼制度，不是一个独立的诉讼程序。如果在二审中撤销原判，发回重审，重审适用的是一审程序，但这个一审程序是受前面所进行的诉讼程序影响的。

　　在先行进行的一审程序中，法院已经为当事人指定了举证期限，当事人应当在此期间履行举证责任，那么在重新开始的一审程序中，虽然也需要重新为当事人指定举证期限，但当事人举证范围应以原举证为限，因为设立举证时限制度的目的在于实现程序正义，同时提高诉讼效率，如果允许当事人在发回重审后可以出示原有举证以外的证据，势必会增加二审发回重审率，导致权力寻租机会的增加。

　　如果双方当事人都未在举证期限内举证，会不会产生证据失权的法律后果呢?答案是不会：不举证意味着不增加补充新的证据，实质上意味着当事人以原有证据作为证据提供。当事人不用再重复举证，是不是证据就不再一一出示呢?不是，所举证据须经重新举证质证，因为发回重审后，有新组成的合议庭进行审理，新的合议庭成员未经历庭审举证质证的过程，无法获得心证形成的必要历程，无法对证据作出准确的判断，更谈不上准确认证。